Autorité de la concurrence : le communiqué de procédure sur les sanctions est révisé

L'Autorité de la concurrence a récemment rendu public le nouveau communiqué de procédure relatif à la méthode de détermination des sanctions, qui abroge et remplace le précédent. Elle avait soumis le 11 juin dernier le projet de communiqué à consultation publique pour recueillir les opinions de tous les acteurs concernés (V. Concurrence : ouverture d'une consultation publique sur la révision du communiqué sanction).

L'évolution du communiqué s'inscrit dans la logique d'une application « intégrée » et déconcentrée du droit européen indifféremment par les autorités nationales de concurrence ou la Commission, selon la règle de l'autorité « la mieux placée ». Elle est également conforme à la volonté du législateur européen, de mettre en place, avec la directive ECN +, une harmonisation des pouvoirs de sanction dévolus aux autorités nationales de concurrence en imposant que ces sanctions puissent effectivement être infligées et qu'elles reposent sur des critères et des règles de plafond unifiées, nous indique l'Autorité.

• Appréhension de la gravité et de la durée des pratiques

Gravité des pratiques. - L'Autorité procède à l'adaptation de la notion de gravité des pratiques, en s'inspirant notamment de celle retenue par la Commission européenne dans ses lignes directrices. Elle apporte des précisions sur la méthode de calcul du montant de base de la sanction, notamment en ce qui concerne les données sur lesquelles elle peut se fonder pour calculer la valeur des ventes et a étoffé la liste des cas dans lesquels elle peut adapter cette méthode. Elle fait ainsi explicitement référence, notamment, à la situation particulière des marchés bifaces ou multifaces, qui revêtent une importance significative dans l'économie numérique.

L'Autorité met également à jour la liste, qui n'est pas exhaustive, des éléments dont elle peut tenir compte pour apprécier la gravité des pratiques. Parmi les paramètres de concurrence affectés par l'infraction, il est désormais expressément fait référence à la diversité de l'offre, la qualité, l'innovation ou encore l'environnement.

Afin de punir sévèrement les pratiques les plus graves d'ententes horizontales et d'abus de position dominante, est désormais prévu, à l'instar du régime applicable par la Commission européenne, la possibilité d'ajouter au montant de base une somme comprise entre 15 % et 25 % de la valeur des ventes, afin de dissuader les entreprises de participer à de telles pratiques.

Durée des pratiques. - L'Autorité a également tenu compte de la consécration de la durée comme paramètre à part entière de détermination des sanctions dans la directive ECN + et l'ordonnance de transposition du 26 mai 2021. Le coefficient de prise en compte de la durée est aligné avec celui prévu par les lignes directrices de la Commission européenne depuis 2006 : chaque année pleine de durée d'infraction est désormais prise en compte. Elle a également tenu compte des évolutions de la jurisprudence européenne et, lorsqu'une infraction est inférieure à une année, elle calculera désormais la durée de l'infraction de l'entreprise ou de l'association d'entreprises au prorata temporis de leur participation à celle-ci.

• Critères d'individualisation de la sanction

Circonstances atténuantes. - L''Autorité a décidé d'intégrer de nouvelles circonstances atténuantes, notamment lorsque l'entreprise ou une association d'entreprises met fin à l'infraction dès les premières interventions de l'Autorité, lorsqu'elle coopère effectivement avec l'Autorité en allant au-delà des obligations auxquelles elle est juridiquement soumise et en dehors du champ d'application de la procédure de clémence, ou pour tenir compte des mesures de réparation qu'elle a prises en cours de procédure à l'égard des victimes de la pratique.

Majoration des sanctions. - Par ailleurs, l'Autorité prévoit désormais qu'elle peut, afin de préserver le caractère dissuasif de la sanction, la majorer lorsqu'il résulte des éléments à sa disposition que les gains illicites estimés réalisés par l'entreprise ou l'association d'entreprises concernée grâce à l'infraction ou aux infractions en cause sont supérieurs au montant de la sanction pécuniaire qu'elle pourrait prononcer.

Réitération. - L'Autorité prendra explicitement en compte les sanctions prononcées par les autres autorités de concurrence de l'Union et par les juridictions européennes au titre de l'appréciation de la réitération.

• Régime de sanction des associations d'entreprises

Les modifications apportées au régime de sanction des associations d'entreprises figurent parmi les principales évolutions issues de la directive ECN +.

À cet égard, le nouveau communiqué intègre le remplacement, opéré par le législateur, de la notion d'organisme par la notion d'association d'entreprises, à laquelle il apporte une définition. Il insère également les nouvelles modalités de calcul de la sanction et du nouveau plafond légal qui leur sont applicables. Ainsi, une association d'entreprises peut désormais se voir infliger une sanction pécuniaire allant jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires de cette dernière ou 10 % de la somme du chiffre d'affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l'infraction de l'association, lorsque l'infraction de cette association a trait aux activités de ses membres. Toutefois lorsqu'une sanction est infligée non seulement à l'association d'entreprises, mais également à ses membres, le chiffre d'affaires des membres auxquels une amende est infligée n'est pas pris en compte lors du calcul de l'amende infligée à l'association d'entreprises.

Le nouveau communiqué reprend, en outre, le mécanisme de solidarité financière entre les membres d'une association d'entreprises en cas de sanction de cette dernière pour une infraction ayant trait aux activités de ses membres, prévu par la directive ECN + et transposé en droit interne par l'ordonnance.

Enfin l'Autorité rappelle qu'elle tient compte des différents éléments de l'espèce et ajuste les coefficients affaire par affaire, dans le respect des principes de nécessité et de proportionnalité de la sanction.