Surveillance prudentielle des entreprises d'investissement : l'ordonnance est publiée

L'ordonnance n° 2021-796 du 23 juin 2021 transpose de la directive du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d'investissement (PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/2034, 27 nov. 2019 ; V. Union des marchés des capitaux : publication des 2 textes sur les nouvelles exigences et mesures de surveillance prudentielles pour les entreprises d'investissement). Elle est prise sur le fondement de la loi DDADUE du 3 décembre 2020 (L. n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, art. 15). Cette directive doit être transposée au plus tard le 26 juin 2021 pour une entrée en vigueur le même jour. L'ordonnance intègre donc en droit français les dispositions de la directive qui visent à mettre en œuvre un cadre de réglementation plus adéquat aux activités, variées et hétérogènes, menées par les entreprises d'investissement.

La directive, et son règlement associé, introduisent ainsi un nouveau régime de supervision pour les entreprises d'investissement, plus clair et plus proportionné à travers une catégorisation des entreprises d'investissement et une adaptation des règles en fonction de la taille, des activités et des risques de chaque entreprise. La directive établit quatre catégories d'entreprises d'investissement chacune régie par un cadre législatif et réglementaire clairement déterminé portant sur les enjeux suivants :
- les exigences de capital initial applicables ;
- les pouvoirs de surveillance et de sanction des autorités compétentes ;
- les exigences de coopération et d'échanges d'information entre autorités compétentes ;
- le processus d'évaluation du capital interne ;
- le processus de contrôle et d'évaluation prudentiels des autorités compétentes ;
- les dispositions en matière de gouvernance et de rémunération.

Les quatre classes d'entreprises d'investissement s'organisent comme suit :
- les EI de classe 1, de très grande taille (plus de 30 Md€ de bilan) et exerçant des activités qui exposent leur bilan à des risques similaires à ceux des banques, sont dorénavant requalifiées en établissement de crédit, avec la dénomination d'« établissement de crédit et d'investissement » (ECI) nouvelle dans le droit français. Ces ECI seront soumis à toutes les exigences prudentielles bancaires (dispositions de droit français transposant la directive CRD - PE et Cons. UE, dir. n° 2013/36/UE, 26 juin 2013, et exigences du règlement CRR - PE et Cons. UE, règl. (UE) n° 575/2013, 26 juin 2013) et susceptibles d'être supervisées par la BCE en raison de leur taille. Afin de minimiser la rupture induite par ce changement de statut, les EI devenant ECI ne pourront pas octroyer de crédit ni recevoir de fonds remboursables du public et ne seront pas soumises aux contraintes associées à ces activités (pas d'exigence de séparation structurelle puisqu'elles n'auront pas de dépôts à protéger, maintien du cantonnement des fonds des clients, activités non bancaires non limitées en volume). Toutefois, en tant qu'EC, les ECI devront cotiser aux fonds de résolution et de garantie des dépôts, avec une assiette cependant nulle pour ce dernier. L'objet des ECI n'est donc pas d'effectuer des opérations de banques d'octroi de crédit et de réception de fonds remboursables du public à titre habituel, toutefois les dispositions de l'article L. 511-7 du Code monétaire et financier dérogeant au monopole bancaire peuvent trouver à s'appliquer aux ECI de la même manière qu'elles s'appliquent à toute entreprise ;
- les EI de classe 1 bis, de grande taille (plus de 15 Md€ de bilan) et exerçant aussi des activités qui exposent leur bilan à des risques similaires à ceux des banques, ne changent pas d'agrément : elles restent des entreprises d'investissement, mais appliqueront en substance les exigences prudentielles bancaires (dispositions de droit français transposant les titres VII et VII de la directive CRD et exigences du règlement CRR) sous la supervision de l'ACPR. Cette classe 1 bis est celle qui limite autant que possible la rupture dans le fonctionnement des entreprises concernées, tout en maintenant des conditions de concurrence équitable avec les banques. Dans cet esprit, et afin d'éviter tout angle mort de supervision, la France a obtenu dans la négociation européenne, d'une part que l'ACPR ait le pouvoir de qualifier dans la classe 1 bis des établissements dont la taille de bilan est inférieure à 15 Md€ (jusqu'à 5 Md€), et que certaines EI qui sont filiales de groupes bancaires, déjà soumises aux exigences bancaires sur base consolidée et qui le resteront, puissent opter pour cette classe 1 bis au niveau individuel, quelle que soit leur taille ;
- les EI de classe 2, qui n'exercent pas d'activités exposant leur bilan à des risques similaires à ceux des banques ou restent de taille modeste, appliqueront pleinement le nouveau régime européen - désormais distinct du régime bancaire, tant en termes d'exigences quantitatives, que de gouvernance ;
- les EI de classe 3, petites et non interconnectées, seront soumises au nouveau régime européen mais pourront, dans un souci de proportionnalité, bénéficier de nombreuses exemptions, notamment aux calculs des exigences de fonds propre, de liquidité, aux dispositifs de gouvernance ou encore de transmission d'information aux autorités de supervision.

L'ordonnance est composée de quatre chapitres, les trois premiers relatifs aux dispositions modifiant le Code monétaire et financier et le dernier relatif aux dispositions finales. Les modifications concernent ces nouveaux types d'entreprises ainsi que les attributions des autorités de régulation, notamment l'ACPR.