Publication d'une circulaire sur l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de la flambée des prix de certaines matières premières

L'instabilité et l'envolée sans précédent des prix de certaines matières premières, tout particulièrement du gaz et du pétrole, constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement, dans plusieurs secteurs d'activité, les conditions d'exécution des contrats, voire leur équilibre économique, et à mettre en danger la pérennité de nombreuses entreprises ainsi que l'emploi de leurs salariés, et par voie de conséquence la continuité même des services publics. C'est pourquoi, par circulaire du 30 mars 2022 publiée le 1er avril, le Premier ministre demande aux acheteurs de l'État de mettre en œuvre les leviers juridiques permettant d'en atténuer les effets dans l'exécution des contrats de la commande publique (marchés publics comme contrats de concession), et d'aider les entreprises à poursuivre l'exécution des contrats dont l'équilibre financier serait bouleversé par la dégradation des conditions économiques. Il demande également aux collectivités locales et aux établissements publics de suivre les mêmes recommandations.

Modification des contrats de la commande publique en cours, lorsqu'elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution. - Le Premier ministre rappelle notamment que les contrats peuvent être modifiés lorsque les conditions techniques de leur exécution doivent être aménagées pour faire face à ces circonstances imprévisibles que peuvent constituer la pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements (V. CCP, art. R. 2194-5 et R. 3135-5), mais qu'il n'est pas possible de renégocier uniquement les prix par avenant lorsque cette modification du prix n'est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d'exécution du contrat.

Application de la théorie de l'imprévision. - Si le principe de continuité du service public exige que le cocontractant poursuive l'exécution du contrat sans modification des clauses contractuelles, il est possible de faire jouer la théorie de l'imprévision qui permet d'indemniser le cocontractant au titre des charges extracontractuelles qui entraînent un bouleversement de l'équilibre du contrat (CCP, art. L. 6). À cet égard, la circulaire apporte des précisions utiles sur les modalités de calcul et de versement de l'indemnité.

Détermination des charges extracontractuelles : ce sont celles qui pèsent sur le contrat du fait de l'augmentation exceptionnelle des prix, qu'il s'agisse de celui de l'énergie ou de celui de certaines matières premières à l'exclusion des autres causes ayant pu occasionner des pertes à l'entreprise. Ces charges sont appréciées par rapport à l'exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales. Elles doivent être déterminées au cas par cas au vu de justifications comptables. Le titulaire doit donc être en mesure de justifier, d'une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d'autre part, ses débours au cours de l'exécution du marché. Le cas échéant, il conviendra de tenir compte de la différence entre l'évolution réelle des coûts et celle résultant de l'application de la formule de révision. À titre indicatif, lorsque ces charges extracontractuelles ont atteint environ 1/15e du montant initial HT du marché ou de la tranche, l'imprévision peut être caractérisée.

Part de l'aléa à la charge du titulaire : fixée par la jurisprudence, en moyenne, à 10 % du montant du déficit résultant des charges extracontractuelles, ce taux est néanmoins susceptible de varier entre 5 % et 25 % en fonction des circonstances et notamment des éventuelles diligences mises en œuvre par l'entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique, sachant que la taille de l'entreprise doit être prise en compte dans l'appréciation de ces diligences.

Modalités de versement de l'indemnité : elle doit, au moins pour partie, être versée de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution. Dès lors, si le bouleversement temporaire du contrat est d'une ampleur telle qu'il est évident qu'une indemnité devra en tout état de cause être attribuée en fin d'exécution du marché ou que la poursuite même de l'activité de l'entreprise est menacée par les difficultés de trésorerie et les pertes subies, les acheteurs accorderont aux titulaires qui en font la demande des indemnités provisionnelles à valoir sur l'indemnité globale d'imprévision. Le montant de ces versements provisionnels sera fixé en tenant compte des données de chaque espèce et notamment de la situation du titulaire. L'indemnisation d'imprévision sera formalisée par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d'imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez-vous à l'issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l'indemnité.

Gel des pénalités contractuelles. - Les acheteurs sont invités à ne pas appliquer les pénalités contractuelles tant que les titulaires sont dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales (V. déjà Circ. n° 6293/SG, 16 juill. 2021).

Insertion d'une clause de révision des prix. - Enfin, le Premier ministre insiste sur l'obligation prévue par le Code de la commande publique de conclure des marchés à prix révisables lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d'exécution des prestations et demande aux acheteurs de ne pas insérer de clauses butoirs ou de sauvegarde dans leurs cahiers des charges.