L'indépendance des locaux rouverts dans les centres commerciaux de 20 000 m²

Quelques jours après la réouverture d'un centre commercial « à ciel ouvert » de près de 40 000 m² (TA Montpellier, ord. 2 févr. 2021, n° 2100439, Groupement des commerçants Polygone Béziers : JCP A 2021, act. 88), le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a suspendu la fermeture administrative de dix-sept commerces jugés accessibles par la voie publique et non tributaires d'un mail clos pour leur accès et leur évacuation, au sens de l'article 37, II bis, 2e du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, tel que modifié par le décret n° 2021-99 du 30 janvier 2021 édictant la fermeture des magasins et centres commerciaux de 20 000 m², annoncée par le Premier ministre Jean Castex le 29 janvier (D. n° 2021-99, 30 janv. 2021 ; V. Coronavirus : fermetures des commerces ou zones commerciales de plus de 20 000 m² et règles de déplacement pour les travailleurs transfrontaliers).

Lesdits commerces font partie du centre commercial « Les passages de l'Hôtel de Ville » à Boulogne-Billancourt, dont la fermeture globale venait d'être confirmée (TA Boulogne-Billancourt, ord., 11 févr. 2021, n° 2102090) à raison de la prise en compte des bureaux notamment. Déjà, cette première ordonnance avait exclu la surface des dix-sept commerces, du calcul du seuil de 20 000 m² pour le centre commercial, ce qui est pareillement notable.

L'ordonnance du 17 février porte sur l'arrêté préfectoral du 11 février par lequel le préfet a prononcé la fermeture des dix-sept commerces accessibles depuis la voie publique.

Le juge des référés a analysé ces commerces, comme un bloc de quelque 3 900 m²,  inférieur au seuil de 20 000 m², où la fermeture administrative est par conséquent inapplicable. Les écritures des requérants soulignaient le caractère totalement indépendant de ces commerces, certaines boutiques n'étant pas reliées au centre commercial, dépourvues d'accès alternatif sur un ‘mail' clos. Apparemment, il ne s'agit pas totalement d'un « passage » dans la plus pure tradition urbaine parisienne.

Le « mail clos » est retenu comme le critère limitatif général du champ d'application de la fermeture administrative des centres commerciaux de plus de 20 000 m² (V. aussi le référé de Montpellier : JCP A 2021, actu 88).

Ce n'était pas si évident dans la lettre de l'article 37 du décret, définissant « par magasin de vente ou centre commercial, tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu'ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d'autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont pour leur accès et leur évacuation, tributaires de mails clos ».

Le ministère de l'économie, le 1er février, affirmait déjà que la circulation extérieure du public entre les commerces excluait la fermeture (JCP A 2021, actu 88). Ce fut repris par la publication d'une « foire aux questions » du Centre interministériel de crise (CIC), en date du 3 février, dont chaque partie à l'instance a tout de même trouvé le moyen de se prévaloir.

Dans le cadre de la protection particulière des libertés fondamentales, prévue par l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, le juge des référés a considéré particulièrement l'atteinte à la propriété et aux libertés d'entreprendre et du commerce (CJA, art. L. 521-2). Le bloc constitutionnel a finalement le dernier mot dans ce contexte, ce qui est rassurant du point de vue juridique.

Il a été retenu également l'intérêt à agir urgemment des propriétaires-bailleurs, subissant une perte de revenus, par répercussion de l'absence d'activité des exploitants, à raison des clauses dites « recettes » faisant dépendre une partie du loyer, du quantum du chiffre d'affaires du locataire, couramment pratiquées dans les centres commerciaux.

Les préfectures ne sont pas entendues par les juges en leurs préoccupations de prévenir les brassages de population dans des lieux de grande capacité d'accueil et de circulation, jusqu'en Ile-de-France où la dernière décision ne trouve pas de justification suffisante dans les indicateurs départementaux et communaux de l'épidémie.

Il est sans doute justifié, au regard de l'égalité devant les charges publiques, de traiter les commerces d'accès indépendant, même incorporés à de plus grands bâtiments commerciaux, de la même manière que les autres établissements des rues commerçantes ou zones périphériques et extensions en « retail parks ». Le droit sanitaire et le droit public économique tendent à converger.

Quant à la portée de cette décision, l'indépendance de l'accès de chaque commerce, érigé en critère prépondérant du calcul du seuil des 20 000 m² et de la réouverture, pose corrélativement la question de l'usage potentiel des parties communes d'un centre commercial par la clientèle des commerces restant ouverts, sans se limiter à l'existence de vitrines intérieures le cas échéant. Les pharmacies, les commerces et grandes surfaces alimentaires (pas les restaurants), restent en tout cas ouverts. Certes l'article 37, I modifié du décret du 29 octobre 2020 fixe des jauges réduites censées contenir l'affluence… et le report de clientèle sur les lieux restant ouverts…

Enfin, la lettre du décret semble dépourvue d'encrage pour l'instruction de l'indépendance des réseaux de circulation d'air et climatisation, à l'heure où les messages de prévention sur la propagation par aérosol du SARS-Cov-2, parmi d'autres virus, bactéries et bacilles… replacent sous les projecteurs, la préoccupation de l'effectivité et de la rigueur de la désinfection régulière de ces systèmes participant aux plus récentes normes de construction.

L'indépendance des législations offre à tout le moins la possibilité de protocoles de réouverture stricts, de l'ordre de ce qui est déjà initié.

Le décret n° 2021-152 du 12 février 2021 n'a pas apporté d'autre modification à l'article 37, que la précision de l'interdiction de l'activité de retrait de commande « à l'intérieur des centres commerciaux » concernés par la fermeture administrative.