Fusion-absorption conclue antérieurement au 25 novembre 2020 : la fraude à la loi engage la responsabilité pénale de la société absorbante

Dans un arrêt du 13 avril 2022, la Cour de cassation précise la portée de sa nouvelle jurisprudence en matière de transfert de responsabilité pénale en cas de fusion-absorption (Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86.955). Lorsque l'opération de fusion-absorption a eu lieu avant la date de l'arrêt de revirement rendu par la chambre criminelle, le 25 novembre 2020, la responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée peut toujours être retenue en cas de fraude à la loi. Il appartient dès lors aux juges du fond de se prononcer sur l'existence d'une éventuelle fraude à la loi, en demandant le cas échéant un supplément d'information.

En l'espèce, une plainte avec constitution de partie civile avait été déposée pour des faits de recel d'abus de biens sociaux, commis par une société à l'occasion d'une opération de promotion immobilière. Au cours de la procédure, une autre société, qui était l'actionnaire unique de la première société, décida de la dissoudre par anticipation et de transmettre son patrimoine à son propre bénéfice.

Le juge d'instruction prononça un non-lieu, ce qui fut confirmé par la cour d'appel.

Pour justifier cette décision, les juges relevèrent que la société, qui s'était rendue coupable du recel d'abus de bien social dénoncé à compter de 1991, avait fait l'objet d'une fusion ayant consisté en une dissolution sans liquidation et un transfert universel de ses actifs et passifs à une autre société à la date du 5 décembre 2005.

Or, à cette date, en vertu de l'article 121-1 du Code pénal et du principe de responsabilité personnelle, la Cour de cassation s'opposait à ce que la société absorbante soit poursuivie et condamnée pour des faits commis par la société absorbée antérieurement à une opération de fusion-absorption ; cette société avait perdu sa personnalité juridique par l'effet de la fusion, de sorte que l'action publique était éteinte à son encontre.

Les juges ajoutèrent que cette jurisprudence avait été maintenue par la Cour de cassation y compris après un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 mars 2015. Certes, le Conseil constitutionnel avait rappelé qu'en dehors de la matière pénale, le principe de la responsabilité personnelle pouvait faire l'objet d'adaptations, justifiées par la nature de la sanction et par l'objet qu'elle poursuit, et que la responsabilité de la personne morale avait par ailleurs évolué, même en matière pénale. Pour autant, retenir une nouvelle interprétation de la responsabilité pénale des personnes morales au regard des réalités économiques de la fusion-absorption du fait qu'elle pourrait constituer un moyen pour une société d'échapper aux conséquences des infractions qu'elle aurait commises porterait atteinte au principe de prévisibilité juridique garanti par l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Un pourvoi fut formé contre cette décision. Pour le demandeur, même si le principe de prévisibilité juridique s'oppose à ce que cette règle soit appliquée aux fusions antérieures au 25 novembre 2020, il appartenait aux juges de rechercher, pour des faits de recel d'abus de biens sociaux commis par la société absorbée, si la fusion-absorption procédait d'une fraude.

La Cour de cassation casse cette décision et suit l'argumentation du demandeur au pourvoi.

La chambre criminelle rappelle tout d'abord la solution qu'elle a retenue dans son arrêt du 25 novembre 2020, (Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 18-86.955). En cas de fusion-absorption d'une société par une autre société, la société absorbante peut désormais être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la société absorbée avant l'opération lorsque l'opération, conclue postérieurement au 25 novembre 2020, entre dans le champ de l'application de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017. Dans ce cas, seule une peine d'amende ou de confiscation peut être prononcée à l'encontre de la société absorbante.

La chambre criminelle ajoute en plus que la responsabilité de la société absorbante peut aussi être retenue lorsque l'opération, quelle que soit sa date et quelle que soit la nature des sociétés concernées, a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et qu'elle constitue ainsi une fraude à la loi. Dans ce cas, toute peine peut être encourue.

Pour la Cour de cassation, les juridictions d'instruction ne pouvaient donc prononcer une décision de non-lieu fondée sur la dissolution de la société absorbée contre laquelle elles relèvent des charges suffisantes d'avoir commis les faits dont elles sont saisies, sans vérifier, soit d'office, soit à la demande d'une partie qui l'invoque, au besoin en ordonnant un supplément d'information, si les conditions pour exercer des poursuites à l'encontre de la société absorbante n'étaient pas susceptibles d'être remplies.

En conséquence, il appartenait aux juges du fond de se prononcer sur l'existence d'une éventuelle fraude à la loi.

La solution retenue par la Cour de cassation est conforme à la décision antérieure et à la position de la doctrine. La recherche d'une fraude à la loi est indépendante de la mise en œuvre de la directive du 9 octobre 1978. Si la Cour de cassation n'avait pas eu l'occasion de se prononcer sur ce point, sa doctrine n'est pas imprévisible. Elle est donc applicable aux fusions-absorptions conclues avant l'arrêt du 25 novembre 2020.

Lorsque la fusion-absorption a lieu après le 25 novembre 2020, la responsabilité pénale de la société absorbante pourra être retenue lorsque l'opération entre dans le champ de l'application de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 (pour les sociétés anonymes) ou lorsqu'il y a fraude à la loi.

À l'inverse lorsque la fusion-absorption intervient avant le 25 novembre 2020, seule la fraude à la loi pourra être invoquée pour retenir la responsabilité de la personne morale.