Cessions de titres de SPI et droits d'enregistrement : exclusion des immeubles par destination pour l'appréciation de la prépondérance immobilière

Dans un arrêt du 2 décembre dernier, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue apporter des précisions sur le champ des immeubles à prendre en compte pour apprécier la prépondérance immobilière d'une société pour les besoins des droits d'enregistrement.

Pour rappel, sont assujetties à un droit de 5 % les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière, c'est-à-dire :

- des personnes morales, françaises ou étrangères,
- dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé,
- et dont l'actif brut total est, ou a été au cours de l'année précédant la cession des participations en cause, principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France, ou de participations dans des personnes morales, françaises ou étrangères, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé, elles-mêmes à prépondérance immobilière, quel que soit leur nombre (CGI, art. 726, I, 2° ; BOI-ENR-DMTOM-40-10-10, 12 sept. 2012, § 180).

Pour apprécier la prépondérance immobilière d'une personne morale, on retient :

- au numérateur : d'une part, la valeur des immeubles et droits réels immobiliers possédés en France et ce, quelle que soit l'utilisation qu'elle en fait, c'est-à-dire qu'elle les affecte ou non à sa propre exploitation ; d'autre part, la valeur des participations détenues dans des personnes morales à prépondérance immobilière ;
- au dénominateur : la valeur brute réelle de la totalité des éléments d'actif mondiaux, c'est-à-dire notamment, outre les actifs retenus au numérateur, la valeur des immeubles et droits immobiliers situés à l'étranger et les participations dans des personnes morales qui ne sont pas à prépondérance immobilière (BOI-ENR-DMTOM-40-10-10, 12 sept. 2012, § 180).

L'article 726, I 2° du CGI ne mentionnant que les immeubles et droits réels immobiliers, la cour d'appel de Toulouse a jugé dans un arrêt du 23 avril 2018 que les immeubles par destination ne peuvent pas être inclus dans l'actif immobilier par référence aux dispositions du Code civil. En conséquence, elle a considéré que l'Administration ne pouvait pas retenir au numérateur du ratio les installations techniques qualifiées d'immeubles par destination (CA Toulouse, 23 avr. 2018, n° 16/01504 : Dr. fisc. 2018, n° 27, chron. 319, n° 3 ; RFP 2018, comm. 9).

Dans son arrêt du 2 décembre 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation juge, après avoir relevé que l'article 726, I 2° du CGI ne mentionne que les immeubles et droits réels immobiliers, sans viser les immeubles par destination (des installations dédiées à l'exploitation d'une centrale hydroélectrique en l'espèce), que c'est à bon droit qu'une cour d'appel a retenu que ces derniers ne peuvent être pris en compte pour déterminer si une personne morale est à prépondérance immobilière.