Accord « de branche » dans un champ non encore identifié : les partenaires sociaux doivent se rapprocher du ministère avant de négocier
Les partenaires sociaux souhaitant négocier dans un champ professionnel qui n'a pas donné lieu à l'établissement d'une liste des syndicats représentatifs, soit par arrêté du ministère du Travail, soit à l'issue d'une enquête de représentativité, doivent, avant d'engager la négociation collective, demander qu’il soit procédé à la détermination des organisations représentatives dans le champ de négociation pour s'assurer que toutes celles dans ce périmètre sont invitées à la négociation.
• Questions. - « Peut-il y avoir un accord collectif de branche sur un périmètre qui n'a pas fait l'objet d'un arrêté de représentativité ? Si oui, comment déterminer la représentativité des organisations négociatrices et signataires, et à quel moment ? » (note explicative de l'arrêt) : telles étaient les questions qui, « interrogeant fondamentalement le concept même de branche professionnelle », ont été, « dans un temps quasiment simultané », posées au Conseil d'État et à la Cour de cassation.
Dans un arrêt important (comme en atteste son classement « FS-P + R + I ») mis en ligne le 10 février 2021 sur son site Internet, cette dernière a considérablement fait avancer le débat.
• Secteur du bâtiment. - Était concerné le secteur des entreprises du bâtiment, qui est divisé en quatre branches relevant de conventions collectives nationales.
En 1994, un accord de branche, étendu par la suite, a été signé par la confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB), d'une part, et la CFDT, la CGT, la CGT-FO, la CFE-CGC et la CFTC, d'autre part, accord « relatif à la protection des salariés d'entreprises du bâtiment occupant jusqu'à dix salariés, appelés à participer aux réunions paritaires et aux réunions des organismes paritaires chargés de gérer des institutions bâtiment ». En 1995, les mêmes partenaires sociaux ont conclu un avenant à cette convention ayant pour objet le financement du dialogue social et du droit de la négociation collective et portant notamment sur la création de commissions paritaires et d'une association paritaire nationale pour le développement de la négociation collective dans l'artisanat du bâtiment (APNAB). Enfin, en 2018, la CAPEB souhaitant réactualiser cet avenant pour tenir compte des nouvelles règles de représentativité syndicale, elle a invité aux négociations les syndicats signataires de l'avenant de 1995, à l'exception de la CFE-CGC. À la suite de quoi, un nouvel accord a été signé fin juin 2018. Contestant le fait de n'avoir pas été invité à la négociation, la CFE-CGC a saisi le juge judiciaire en référé en invoquant un trouble manifestement illicite.
• Intervention du ministère, position du Conseil d'État. - La lecture de la note explicative de l'arrêt de la Cour de cassation nous apprend par ailleurs que, « parallèlement, le ministère du Travail [a] décidé de publier deux arrêtés de représentativité complémentaire aux quatre arrêtés de représentativité des branches du secteur bâtiment, l'un relatif à la représentativité générale des organisations patronales, l'autre relatif à la représentativité des organisations syndicales de salariés, sur tout le périmètre du secteur du bâtiment. Ces arrêtés ont été soumis à la censure du juge administratif au motif qu'ils aboutissaient à modifier le champ des branches par le seul effet de l'intervention de l'autorité administrative ». Par deux
• Déductions de la Cour de cassation. - Reprenant le considérant de principe du Conseil d'État, la Cour de cassation en a déduit dans l'arrêt du 10 février 2021 que, lorsque les partenaires sociaux décident de négocier dans un périmètre qui n'est pas celui d'une branche professionnelle déjà connue, il leur appartient au préalable, pour assurer la validité de leur négociation, de s'assurer de la représentativité des négociateurs en demandant au ministère du Travail de fixer la liste de ces organisations représentatives par une enquête ou par un arrêté de représentativité. Cette vérification préalable est « la condition pour que les partenaires sociaux, qui choisissent de négocier sur un périmètre recouvrant, partiellement, plusieurs branches, respectent le principe de concordance qui exige que toutes les organisations représentatives dans le champ d'application de la négociation soient invitées à la négociation », explique la Cour dans la note accompagnant son arrêt. Pesant sur les organisations professionnelles et syndicales qui sont à l'initiative de cette négociation, cette obligation préalable « participe tant du respect du principe de concordance que du principe de loyauté de la négociation collective ».
• En conclusion. - In fine, « il résulte (…) [des] décisions complémentaires du Conseil d'État et de la Cour de cassation » que, « en l'état du droit positif, la notion de branche, à laquelle le législateur n'a jamais souhaité donner de définition ou de contour précis jusqu'à présent, n'est pas figée par les contours dessinés par les conventions collectives nationales signées au fil du temps sur certains périmètres par les partenaires sociaux. Il peut y avoir négociation collective utile sur un champ qui couvre, totalement, ou partiellement, plusieurs périmètres. Mais il faut alors que puissent être établies par le ministère du Travail la liste des organisations patronales et syndicales représentatives et leur audience respective sur ce champ jusqu'alors non identifié ».
Consulter la note explicative.