Publicité en ligne : l'IGF pour une régulation ex ante des plateformes structurantes

L'Inspection générale des finances (IGF) a remis son rapport sur la régulation du secteur de la publicité en ligne. Il en ressort que ce marché est marqué par une forte domination d'un duopole (Facebook et Google). Dans ce rapport, l'IGF décrit les conditions de la création d'un terrain de jeu équitable (level playing field), au moins réglementaire, au niveau national. Elle cible ensuite les comportements de nature anticoncurrentielle et le pouvoir de marché des grandes plateformes. Enfin, elle propose des pistes d'évolution pour réguler les géants d'Internet.

Duopole. Facebook et Google captent 75 % du marché français de la publicité digitale et 90 % de la croissance du secteur. Or, le digital est le premier support de vente de publicité en France (40 % des investissements publicitaires). Ce transfert des investissements publicitaires vers le digital s'est largement fait, ces dernières années, au détriment des médias traditionnels et au profit des plateformes. Cette situation met en danger le modèle économique de beaucoup d'éditeurs de contenus, dont les médias traditionnels. Ils sont ainsi placés dans une situation de dépendance économique vis-à-vis des plateformes.

Rééquilibrage. Pour rééquilibrer le marché, la mission appelle à un alignement des contraintes entre acteurs. La mission propose ainsi d'harmoniser le cadre juridique régissant la publicité sur les médias audiovisuels (linéaires ou pas) et la publicité display sur Internet. En outre, la responsabilisation des plateformes au regard de l'environnement qualitatif dans lequel les contenus publicitaires apparaissent (brand safety) permettrait d'assainir leurs inventaires et donc d'éviter la monétisation de contenus de mauvaise qualité ou illégaux.

Selon la mission, la protection de la vie privée sur Internet risque de favoriser les plateformes et leurs environnements « logués » au détriment des autres acteurs. Elle recommande ainsi :
- de favoriser, en matière de recueil du consentement de l'internaute, des approches permettant d'allier fluidité de la navigation, choix éclairé de l'utilisateur et viabilité économique pour les éditeurs ;
- de soutenir les initiatives de création d'identifiants uniques par des éditeurs, alternatives aux environnements logués existants ;
- dans le cadre des discussions sur e-privacy, de n'accepter le rôle de gatekeepers des navigateurs en matière de recueil du consentement que s'il permet d'empêcher les décisions unilatérales des grandes plateformes en matière de traçage sur Internet (comme la suppression des cookies tiers).

Cibler les sources du pouvoir de marché des plateformes. La mission recommande :
- d'interdire, ou au moins encadrer, les pratiques consistant à attribuer à un même compte logué des données collectées sur des services différents d'une même plateforme ainsi que sur des sites tiers ;
- de contraindre les plateformes structurantes à partager leurs données avec les tiers demandeurs, si celles-ci correspondent à une « facilité essentielle » ;
- d'imposer au cas par cas l'interopérabilité et la portabilité des données aux plateformes qui bénéficient d'effets de réseau rendant impossible toute concurrence ;
- d'interdire aux plateformes dominantes de paramétrer par défaut leurs services et applications sur des terminaux sans laisser la possibilité pour l'utilisateur de désactiver ce paramétrage.

Amélioration de l'arsenal de régulation concurrentielle. L'IGF propose :
- de faciliter le recours par la Commission UE aux mesures conservatoires afin d'adapter le droit de la concurrence en matière d'abus de position dominante au secteur digital ;
- d'introduire un contrôle ex post des acquisitions, assorti d'un renversement de la charge de la preuve en cas d'examen approfondi afin que le contrôle des concentrations tienne mieux compte des caractéristiques des start-up du digital ;
- de développer une régulation ex ante asymétrique des plateformes. Cette régulation passerait par l'édiction d'un code de conduite, énumérant en amont interdictions et obligations pour les plateformes structurantes. Ce code devrait éviter à la fois les écueils d'une trop grande généralité et ceux d'une trop grande spécificité ;
- d'appuyer l'initiative de la Commission qui vise à introduire un nouvel outil (new competition tool) qui donne à la Direction générale de la concurrence la possibilité de formuler des injonctions comportementales et structurelles, au vu de la seule structure du marché et sans constatation d'un abus de position dominante préalable. La mission considère que cet outil gagnerait à être réservé à la régulation des plateformes structurantes du digital et à fonctionner de façon articulée avec la régulation ex ante déjà décrite ;
- de doter les autorités de concurrence européenne et nationales d'un pouvoir accru de collecte et d'exploitation des données stratégiques structurantes ;
- de mettre en place un processus formalisé de publicité et de discussion entre les acteurs du marché lorsqu'une plateforme structurante annonce une décision technologique ou commerciale qui a une incidence sur les conditions de marché (sunshine regulation) ;
- de considérer les solutions de séparation comptable et fonctionnelle comme des réponses graduées et le démantèlement structurel comme une solution de dernier recours ;
- de formaliser, pour les différents régulateurs dont la CNIL, des procédures de demandes d'avis croisés avec l'Autorité de la concurrence au sujet des effets concurrentiels des décisions ou recommandations prises dans d'autres domaines de la régulation des plateformes ;
- de confier à la Direction générale de la concurrence le rôle de définir et de mener une régulation concurrentielle plus ambitieuse des plateformes structurantes et lui donner les ressources nécessaires à l'accomplissement de cette tâche.