Nouvelle circulaire relative à l'obligation de mise en œuvre d'un examen de proportionnalité dans l'évaluation des projets de normes relatifs à l'accès ou l'exercice d'une profession réglementée

Une circulaire du 24 avril 2023 émanant de la Première ministre a pour objet d'instaurer, à compter du 30 juillet 2020, un examen par l'administration de la proportionnalité des dispositions législatives et réglementaires limitant l'accès à des professions réglementées ou leur exercice. Ce test de proportionnalité se faisant, est-il précisé, sans préjudice de la réalisation d'un tel examen par les Assemblées lorsqu'il s'agit de propositions de loi et d'amendements parlementaires.

Cette circulaire intervient alors qu'une procédure d'infraction engagée en décembre 2021 par la Commission européenne pour non-conformité des dispositions françaises avec la Directive « test de proportionnalité » du 28 juin 2018 est, à l'heure où nous rédigeons, toujours ouverte (mise en demeure et mise en demeure complémentaire des 21 décembre 2021 et 15 février 2023 : INFR(2021)2202). Elle abroge et remplace une précédente circulaire du 29 juillet 2020 ayant le même objet.

L'obligation de test de proportionnalité découle, pour rappel, de la directive (UE) 2018/958 du 28 juin 2018 relative à un contrôle de proportionnalité avant l’adoption d’une nouvelle réglementation de professions, qui devait être transposée en droit national pour le 30 juillet 2020. Complétant les termes de la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la directive 2018/958 établit un cadre commun pour la conduite des examens de la proportionnalité qui consistent à vérifier, afin notamment d’assurer la transparence et le bon fonctionnement du marché intérieur, que les dispositions nouvelles ou modificatives sont propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi sans excéder ce qui est nécessaire pour l'atteindre au regard de la nature, du contenu et de l'effet de la mesure envisagée.

Le test de proportionnalité s'applique à toutes les professions réglementées entrant dans le champ de la directive 2005/36 et dont l'accès ou les modalités d'exercice seraient modifiés par une nouvelle norme législative ou règlementaire émanant d'autorités administratives ou de personnes morales chargées d'une mission de service public, telles que les ordres professionnels.

La présente circulaire rappelle que l'examen de proportionnalité effectué avant l'introduction ou la modification de dispositions s'applique également aux exigences spécifiques relatives à la prestation temporaire ou occasionnelle de services, telles que l'inscription temporaire automatique ou l'adhésion pro forma à un organisme professionnel, l'obligation de déclaration préalable conformément à l'article 7 de la directive 2005/36, le versement d'une redevance ou de frais requis pour les procédures administratives, liés à l'accès à des professions réglementées ou à leur exercice, à la charge du prestataire de services.

L’examen de proportionnalité s’effectue selon des modalités différentes en fonction du vecteur normatif, sous le contrôle du ministère compétent, et dans le cadre de :

• l'élaboration des études d'impact pour les projets de loi, avant dépôt au Parlement ;

• l'examen au Parlement des propositions de loi ;

• l'examen au Parlement des amendements qui modifient de manière substantielle les conditions d'équilibre fixées initialement par le projet de texte législatif, l'examen étant réalisé dans le cadre des « fiches de banc » ;

• l'élaboration des fiches d'impact pour les projets de texte réglementaire (ordonnance, décret, arrêté) ;

• l'élaboration des circulaires présentant un caractère réglementaire ;

• l'élaboration des décisions des ordres professionnels à caractère réglementaire : adoption ou modification des codes de conduite ou de déontologie énonçant les devoirs des professionnels, inscription au tableau de l'ordre pour l'accès et l'avancement dans la profession, contrôle des modalités d'exercice de la profession, etc.

La circulaire précise que, par exception au cadre ainsi défini, celles des dispositions d'origine parlementaire (propositions de loi et amendements parlementaires) pour lesquelles un examen de proportionnalité par les ministères n'est pas matériellement réalisable avant leur adoption feront l'objet d'un tel examen, en tout état de cause avant l'adoption des dispositions réglementaires conditionnant leur entrée en vigueur.

De nouveaux modèles d'études d'impact et de fiche d'impact comprenant une référence explicite à l'examen de proportionnalité complètent la circulaire.

La circulaire indique en outre que le SGG (département de la qualité du droit) se réserve la possibilité de différer, le cas échéant, l'adoption des dispositions concernées dans l'attente de la bonne réalisation de l'examen de proportionnalité.

S'agissant des décisions susceptibles d'être prises par les ordres professionnels, celle-ci font l'objet d'examens préalables de proportionnalité, qu'il appartient aux ministères compétents de réaliser directement ou de contrôler.

La Première ministre appelle par ailleurs à un contrôle rigoureux de l’examen de proportionnalité, par chaque ministère ainsi responsable du respect de cette procédure nouvelle, qui doit être l’occasion d’interroger, de manière objective, la proportionnalité des dispositions du secteur professionnel qu’il règlemente.

Ce dispositif de contrôle est complété par un dispositif de suivi assuré par la Direction générale des entreprises (DGE) du ministère de l’économie et des finances, qui est chargée de notifier à la Commission européenne les dispositions limitant l’accès à des professions réglementées ou leur exercice, ainsi que leurs justifications, dans un délai de six mois suivant leur adoption.

Enfin, dans la perspective de l'élaboration du rapport de synthèse sur la mise en œuvre et l'exécution de la directive qui sera produit par la Commission à l'échéance du 18 janvier 2024, le ministère compétent, avec l'appui de la DGE, contrôle, après leur adoption, le caractère proportionné des dispositions nouvelles ou modifiées limitant, de manière générale et substantielle, l'accès à des professions réglementées ou leur exercice.